Come visto nelle pagine che trattano più in generale la tematica processuale, il Giudice, compreso quello civile, può essere investito di una domanda cautelare finalizzata all’ottenimento di un provvedimento sommario, temporaneo e interinale nelle more del processo c.d. di merito a cognizione piena.

In buona sostanza, in termini meno tecnici, ciò significa che, nella ricorrenza dei presupposti di legge, il Giudice può adottare un provvedimento che garantisca una tutela effettiva all’avente diritto, evitando che il tempo necessario per la celebrazione del processo di merito, unitamente ad eventuali comportamenti sleali della controparte renda sostanzialmente inutile l’azione giudiziaria principale.

Per fare un esempio, il creditore può chiedere il sequestro di un bene del debitore posto a garanzia del credito se vi è il fondato pericolo che questo venga sottratto, disperso ecc..

Il nostro ordinamento prevede delle misure cautelari tipizzate (ad esempio il sequestro giudiziario, la denuncia di danno temuto) ma anche la possibilità di chiedere misure c.d. atipiche.

Ciò che accomuna le misure cautelari, innanzitutto, è rappresentato dal fatto che la relativa istanza, per essere accolta, deve presentare cumulativamente due presupposti:

• il fumus boni iuris, vale a dire la parvenza di fondatezza delle ragioni poste a fondamento della domanda di tutela di merito (ad esempio l’accertamento del credito) sulla base di una valutazione sommaria;
• il periculum in mora, vale a dire il pericolo di un danno grave e irreparabile.

Per ragioni di semplificazione, il Legislatore ha previsto che il rito processuale da seguire sia lo stesso a prescindere dal tipo di misura cautelare richiesta. Si parla, infatti, di rito cautelare uniforme.

La domanda di tutela cautelare si introduce con ricorso avanti al Tribunale competente per territorio. Si precisa che il Gdp non ha il potere di adottare misure cautelari (salvo la sospensione dell’efficacia esecutiva di un decreto ingiuntivo).

E’ necessario operare una fondamentale puntualizzazione. Infatti, la domanda cautelare può essere sia ante causam che essere svolta in corso di causa.

Ciò sostanzialmente dipende dal momento in cui possa essere provato il periculum in mora.

Tra i due casi vi è una fondamentale differenza (che peraltro incide sulle modalità di elaborazione del ricorso).

Le domande cautelari ante causam, infatti, presuppongono che l’attore prospetti già in sede cautelare quale sarà la domanda di merito da sottoporre al Giudice competente, e nel caso in cui il ricorrente abbia ottenuto la misura richiesta, l’azione di merito dovrà essere iniziata entro sessanta giorni (o il termine inferiore stabilito dal Giudice).

Viceversa, la misura ottenuta perderà efficacia e il Giudice disporrà quanto necessario per il ripristino della situazione pre-ricorso, se necessario.

Invero, vi è però un’importantissima eccezione come si vedrà successivamente.

Tornando al rito, nelle domande ante causam il Giudice fisserà un’udienza con decreto da notificare alla controparte in modo che la stessa possa costituirsi in giudizio per esporre le proprie difese.

Svolta l’udienza, il Giudice monocratico adotterà con ordinanza un provvedimento di accoglimento della misura richiesta ovvero di rigetto.

Tali ordinanze non sono suscettibili di passaggio in giudicato ed hanno efficacia solo temporanea, quella strettamente necessaria alla celebrazione del giudizio di merito.

Ciò significa anche che, se mutano le circostanze di fatto, la misura adottata può essere modificata o revocata ma anche che può essere reiterata la domanda cautelare prima proposta ma rigettata.

L’ordinanza del Giudice monocratico, in ogni caso, è soggetta a reclamo al Collegio entro 15 giorni. Il Collegio quindi potrà confermare il provvedimento o riformarlo in tutto o parte, sempre con ordinanza.

Fermo quanto sopra, il sequestro è senza dubbio la più importante delle misure cautelari tipiche previste dall’ordinamento.

Il sequestro può essere:

• giudiziario: quando ha ad oggetto beni, aziende o universalità di cui è controversa la proprietà o il possesso ed è opportuno provvedere alla loro custodia o gestione temporanea oppure quando ha ad oggetto libri , registri, documenti, modelli, campioni o ogni altra cosa da cui si possa desumere elementi di prova, quando è controverso il diritto alla esibizione o comunicazione ed è opportuno provvedere alla custodia temporanea.
• conservativo: quando vi è il fondato timore per il creditore di perdere la garanzia del credito rappresentata da beni mobili, immobili o somme.

Ciò posto, quando la parte abbia necessità di ottenere una misura protettiva cautelare non espressamente prevista dall’ordinamento è comunque possibile domandare al Giudice l’adozione della misura adatta al caso (di norma, ma non necessariamente un’inibitoria) ai sensi dell’art. 700 c.p.c..

La fondamentale differenza tra l’ordinanza ex art. 700 c.p.c. e quella di adozione di una misura “tipica” è rappresentata dal fatto che la prima non ha un’efficacia temporanea condizionata all’introduzione di una causa di merito.

In altri termini, anche se non è suscettibile di passare in giudicato ed è sempre revocabile, l’ordinanza ex art. 700 c.p.c. ha carattere debolmente “stabile”.

Sembra una contraddizione ma non lo è. Infatti, il Legislatore ha adottato tale scelta in una moderna ottica deflattiva del contenzioso, che sgrava il ricorrente vincitore di importanti oneri difensivi.